Nr. 2/2014 Stjórnsýslukæra vegna sviptingar á rekstrarleyfi fyrir veitingastað í flokki III

Atvinnuvega- og nýsköpunarráðuneytið hefur þann 28. nóvember 2014 kveðið upp svohljóðandi:

ÚRSKURÐ

I. Kröfur og kæruheimild

Með bréfi dags. 15. janúar 2014 kærðu [X], fyrir hönd veitingastaðarins [Y], hér eftir nefndur kærandi, til atvinnuvega- og nýsköpunarráðuneytis úrskurð lögreglustjórans á höfuðborgarsvæðinu frá 5. desember 2013.

Kærður er úrskurður lögreglustjórans á höfuðborgarsvæðinu þar sem veitingastaðurinn er sviptur rekstrarleyfi til reksturs veitingastaðar í flokki III að [V] í Reykjavík.

Kærandi krefst þess að úrskurður lögreglustjórans verði felldur úr gildi og að rekstrarleyfi staðarins standi óbreytt.

Kæruheimild er að finna í 26. gr. laga um veitingastaði, gististaði og skemmtanahald nr. 85/2007 og 26. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. 

II. Málsatvik og málsmeðferð

[Y] fékk útgefið rekstrarleyfi sem veitingastaður í flokki III árið 2011 og var leyfið endurnýjað í maí 2013 án athugasemda.

Lögreglustjórinn á höfuðborgarsvæðinu (hér eftir LRH eða lögreglan) sendi kæranda bréf þann 22. nóvember 2013 þar sem kæranda er gefinn kostur á að koma á framfæri andmælum vegna mögulegrar leyfissviptingar. Möguleg svipting var byggð á rökstuddum gruni LRH um að gert hafi verið út á nekt starfsmanna og einstaklinga sem eru á staðnum á vegum þeirra sem að rekstri staðarins standa enda brjóti það í bága við ákvæði 4. mgr. 4. gr. laga nr. 85/2007 um veitingastaði, gististaði og skemmtanahald.

Kæranda var veittur frestur til þess að bregðast við bréfinu til 26. nóvember. Með tölvupósti þann 25. nóvember krafðist kærandi þess að sér yrði veittur aðgangur að gögnum málsins og bárust umrædd gögn frá LRH sama dag. Kærandi óskaði í framhaldinu eftir frekari fresti til þess að bregðast við mögulegri leyfissviptingu og var veittur frestur til 29. nóvember þegar svarbréf var sent til LRH og alvarlegar athugasemdir gerðar við málsmeðferðina, bæði hvað varðar form og efni.

Þann 5. desember gaf LRH síðan út úrskurð sinn í máli kæranda þar sem fram kemur að af lýsingum í skýrslum lögreglunnar megi vera ljóst að í starfsemi kæranda sé brotið gegn skýru ákvæði 4. mgr. 4. gr. laga nr. 85/2007 og því sé það niðurstaða embættisins að svipta skuli kæranda rekstrarleyfi til reksturs skemmtistaðarins með vísan til lokamálsgreinar 3. mgr. 15. gr. laga nr. 85/2007.

Stjórnsýslukæra barst ráðuneytinu þann 15. janúar 2014 þar sem kærð var ákvörðun LRH frá 5. desember 2013 um að svipta kæranda rekstrarleyfi.

Með bréfi dags 5. febrúar sl. var lögreglustjóranum tilkynnt um kæruna og óskað eftir umsögn embættisins ásamt afriti af öllum gögnum varðandi áðurnefnda ákvörðun ásamt gögnum sem embættið teldi koma að gagni við úrlausn málsins. Lögreglustjóraembættið sendi sjónarmið sín ásamt gögnum með bréfi dags 20. febrúar sl.

Þann 20. mars sl. bárust athugasemdir frá kæranda byggðar á sjónarmiðum og umsögn lögreglustjórans á höfuðborgarsvæðinu ásamt frekari rökstuðningi fyrir kærunni.

III. Málsástæður og lagarök kæranda.

Kærandi krefst þess að stjórnvaldsákvörðun lögreglustjórans á höfuðborgarsvæðinu frá 5. desember 2013 um að svipta veitingastaðinn [Y] rekstrarleyfi sínu verði felld úr gildi og þess krafist að rekstrarleyfi staðarins standi óbreytt.

Grundvöllur kærunnar er röng málsmeðferð stjórnsýslulaga nr. 37/1993 (hér eftir ssl.) þar sem ekki var gætt meðalhófsreglu, rannsóknarreglu, reglunnar um andmælarétt, reglunnar um upplýsingarétt auk þess sem starfsmenn LRH eru taldir vanhæfir til umfjöllunar um mál kæranda. Einnig telur kærandi að aðgerðir lögreglu á veitingastaðnum hafi verið ólögmætar auk þess sem lögreglumenn þeir sem tóku þátt í aðgerðum hafi verið undir áhrifum áfengis.

Rannsókn lögreglu á ætluðum brotum

Í úrskurði lögreglu kemur fram að fylgst hafi verið með starfsemi skemmistaðarins um nokkurra mánaða skeið og kærandi bendir á að rekstrarleyfi staðarins hafi verið endurnýjað í maí 2013 án athugasemda. Hafi rannsókn þannig verið í gangi á þeim tíma sé ljóst að hún hafði ekki í för með sér athugasemdir við leyfismál staðarins.

Þá tiltekur kærandi að eðli máls samkvæmt geti það tímabil sem vísað er til því aðeins verið frá þeim tíma sem leyfið er gefið út í maí og til 25. október þegar staðnum var lokað með áhlaupi lögreglu. Kærandi hafnar þeim fullyrðingum lögreglu að um marga mánaða skeið hafi embættið haft staðinn til rannsóknar en tiltekur þó að lögregla hafi margsinnis sótt staðinn heim undir þeim formerkjum að það sé gert með vísan til laga um veitingastaði, gististaði og skemmtanahald nr. 85/2007. Kærandi bendir einnig á að engar verulegar athugasemdir hafi komið fram vegna þessa né heldur sé honum kunnugt um kærur frá gestum staðarins.

Þá rekur kærandi aðgerðir lögreglu á skemmtistað kæranda og vekur athygli á því að skýrsla sú sem úrskurður lögreglu byggir á sé rituð upp eftir viðtölum við nokkra lögreglumenn sem tóku þátt í aðgerðunum. Hins vegar hafi sú skýrsla verið rituð tæpum þremur vikum eftir að aðgerðum lauk og telur kærandi að slíkur dráttur á vinnslu samantektarskýrslu sé óásættanlegur. Þá bendir kærandi á að ekki liggi neitt fyrir um ástand þeirra lögreglumanna sem tóku þátt í aðgerðunum né heldur sé skýrt af hverju aðeins er byggt á framburði sumra lögreglumanna en ekki allra.

Kærandi tiltekur enn fremur að samkvæmt samantektarskýrslu megi ráða að fyrirsvarsmenn staðarins hafi sett starfsfólki og gestum reglur sem eru þannig að virt séu skilyrði 4. mgr. 4. gr. laga nr. 85/2007. Þannig geti forsvarsmenn staðarins ekki borið ábyrgð á einstaka brotum gesta undir áfengisáhrifum eða földum brotum.

Fram kemur hjá kæranda að lögreglumenn hafi ítrekað boðið pening og hækkað tilboð sín í tilraun til þess að fá keypta kynlífsþjónustu. Þannig hafi lögreglumenn með háttsemi sinni farið út fyrir þær heimildir sem tálbeitu eru veittar og því hafi aðgerðirnar verið ólögmætar enda sé óheimilt að nota tálbeitu til þess að kalla fram refsiverða háttsemi sem annars hefði ekki verið framin.

Þá rekur kærandi upplýsingar úr samantektarskýrslu vegna síðari tálgerðar lögreglu og bendir á að þær upplýsingar fari gegn texta í greinargerð ákæruvaldsins þegar krafist var gæsluvarðhalds yfir forsvarsmanni skemmtistaðarins.

Enn fremur segir að eins og fram hafi komið á eftirlitsmyndavélum staðarins hafi lögreglumennirnir drukkið mikið magn áfengis umrætt kvöld og þá komi þar einnig fram að starfsstúlkur hafi verið fullklæddar. Kærandi efast um hæfi lögreglumannanna til að ráðast í aðgerðirnar, til þess að leggja mat á aðstæður og til þess að skila skilmerkilegum framburði. Þannig bendi allt til þess að lögreglumenn hafi ráðist með offorsi gegn starfsfólki og að lögreglumennirnir hafi verið undir áhrifum áfengis. Aðgerðirnar séu í besta falli vafasamar en í þeim geti falist lögbrot þeirra er að málinu komu.

Kærandi gerir einnig athugasemdir við niðurstöðu úrskurðar lögreglunnar þar sem fram komi að staðreynt hafi verið að hægt sé að kaupa nektarsýningar á staðnum. Hvergi sé hægt að lesa slíkt út úr gögnum málsins heldur sé þvert á móti upplýst að brot á reglum staðarins m.a. með nektarsýningu eða kynlífi leiði til þess að hinum brotlega er vísað út af staðnum. Þá er einnig fullyrt að tekjur af nektarsýningum starfsmanna renni beint til staðarins og mótmælir kærandi því.

Að lokum tiltekur kærandi að ítrekað hafi verið óskað eftir því við lögreglu að upplýsa um mál sem snerta staðinn. Þegar erindum var ekki svarað var lögregla upplýst um að litið væri svo á að með því væri viðurkennt að engin brot hefðu verið staðreynd á skemmtistaðnum.

Þannig er það mat kæranda að úrskurður lögreglu sé ekki með nokkru móti byggður á málefnalegum eða sannanlegum sjónarmiðum. Ekkert brot gegn ákvæðum laga um veitingastaði, gististaði og skemmtanahald hefur verið staðreynt, engar athugasemdir eða tilkynningar hafa verið sendar forsvarsmanni og engar ábendingar um úrbætur. Kærandi telur lögreglu hafa farið offari í aðgerðum sínum og grundvöllur þeirra aðgerða hafi öðru fremur verið þjóðfélagsumræðan sem hafi verið staðnum og öðrum sambærilegum stöðum sérlega fráhverf.

Brot á rannsóknarreglu 10. gr. ssl.

Kærandi telur að lögreglustjórinn hafi ekki fullrannsakað umrætt mál áður en úrskurður var kveðinn upp. Fram kemur að sú skylda hvíli á stjórnvaldi að sjá til þess að eigin frumkvæði að málsatvik stjórnsýslumáls séu nægilega upplýst áður en ákvörðun er tekin. Einnig sé stjórnvaldi skylt að sannreyna að upplýsingar séu réttar. Eftir því sem stjórnvaldsákvörðun er meira íþyngjandi aukast kröfur þar um. Enn fremur segir að þar sem staðreyndir séu ekki nægilega upplýstar sé stjórnvöldum óheimilt að grípa til mats- eða sönnunarreglna fyrr en þau hafa árangurslaust reynt að rannsaka mál á tilhlýðilegan hátt.

Kærandi tiltekur að engar tilkynningar hafi komið fram við eftirlit með veitingastaðnum þrátt fyrir á sjöunda tug heimsókna lögreglumanna. Einnig megi ráða af skýrslum lögreglu að inni á staðnum séu í gildi reglur sem banni með öllu sölu kynlífs eða nektarsýningar.

Kærandi telur að LRH geti ekki vísað til þess að það sé mat embættisins að ekki fari milli mála samkvæmt upplýsingum sem fram koma í skýrslu lögreglu að gert sé út á nekt starfsmanna. Þannig geti lögreglustjóri ekki lagt frjálst mat sitt til grundvallar íþyngjandi ákvörðun. Á honum hvíli skylda til þess að rannsaka mál og upplýsa. Slík rannsókn sé nú þegar í gangi og fram til þess að henni lýkur verði ekki hægt að taka stjórnvaldsákvörðun í þessu máli.

Þá telur kærandi að það eina sem upplýst sé í málinu sé að nektarsýningar eða kynlífsþjónusta sé ekki liðin á staðnum. Auk þess sé það upplýst að kærandi selur gestum sínum áfengi og gegn gjaldi sé hægt að kaupa aðgang að betri stofu og einkaherbergi í ákveðinn tíma. Slíkt fyrirkomulag sé þekkt á fleiri veitingastöðum í bænum.

Málið sé þannig ekki nægilega rannsakað og telur kærandi að fullyrðingar lögreglunnar um að brotið sé gegn 4. mgr. 4. gr. laga nr. 85/2007 og að greiðslur fyrir það sem er í boði renni til staðars séu ekki nægilega rökstuddar og rannsakaðar. Því sé um að ræða brot gegn rannsóknarreglu í 10. gr. stjórnsýslulaga. 

Brot á meðalhófsreglu 12. gr. ssl.

Kærandi telur ljóst að lögreglan hafi í máli þessu brotið gegn meðalhófsreglu stjórnsýsluréttarins með því að hafa beitt harkalegri úrræðum en efni stóðu til. Kærandi hafði gilt rekstrarleyfi til reksturs skemmtistaða og lokun staðarins hafði í för með sér umtalsvert fjárhagslegt tap. Því sé um að ræða annmarka sem yfirleitt leiði til ógildingar stjórnvaldsákvörðunar.

Kærandi hafnar því sem fram kemur í úrskurði lögreglu að hann hafi gerst brotlegur um alvarleg og margítrekuð brot í rekstri staðarins. Kærandi óskaði eftir upplýsingum frá lögreglu um brot sem væru til rannsóknar hjá embættinu og fengust aðeins upplýsingar um að brot kæranda byggi á tveimur heimsóknum lögreglu. Þannig hafi kærandi aldrei verið áminntur.

Þá tekur kærandi fram að lokamálsliður 3. mgr. 15. gr. laga um veitingastaði, gististaði og skemmtanahald, veiti leyfisveitanda heimild til þess að svipta leyfishafa leyfinu að fullu. Slíkt sé þó byggt á því að leyfishafi hafi ítrekað brotið gegn skyldum sínum samkvæmt leyfi. Kærandi getur ekki fallist á að hafa ítrekað gerst brotlegur enda hafi hann ekki áður sætt ásökunum um brot. Samkvæmt 4. mgr. 15. gr. skuli áður en til afturköllunar eða sviptingar skv. 2. og 3. mgr. kemur senda leyfishafa viðvörun þar sem fram kemur tilefni afturköllunar eða sviptingar og skal leyfishafa eftir atvikum gefinn frestur til þess að bæta úr annmörkum sé það mögulegt. Kærandi fékk aldrei slíka tilkynningu og var aldrei gefinn frestur til þess að bæta úr annmörkum sem leyfisveitandi taldi vera á störfum hans. Leyfisveitandi á enn fremur þess kost að svipta aðila tímabundið rekstrarleyfi en framhjá þeirri heimild er horft.

Af öllu ofangreindu telur kærandi að hægt hefði verið að beita fyrrgreindum vægari úrræðum en hins vegar hafi verið valin sú leið sem lengst gengur og með því sé brotið gegn reglu um meðalhóf.

Brot á andmælarétti 13. gr. ssl.

Í andmælarétti felst m.a. að aðilar geti gætt hagsmuna sinna og tjáð sig um mál. Forsenda þess að svo geti verið er að aðili hafi fullan aðgang að gögnum málsins.

Kærandi tiltekur að engin gögn hafi fylgt með bréfi lögreglustjórans frá 22. nóvember 2013 þar sem gefinn er kostur á að koma fram andmælum vegna mögulegrar leyfissviptingar og þurfti kærandi að kalla eftir gögnum. Þau gögn hafi verið óburðug og sérvalin úr rannsókn opinbers máls á hendur kæranda.

Þá gerir kærandi sérstaklega athugasemdir við þann skamma frest sem honum var veittur. Þegar mál snerti stjórnarskrárbundin réttindi svo sem atvinnuréttindi verði að gera enn ríkari kröfur til málsmeðferðar, þ.m.t. að aðili eigi þess kost að tjá sig um mál áður en ákvörðun er tekin í því. Enn fremur þegar um er að ræða íþyngjandi ákvörðun er varðar grundvallarréttindi manna verði að gera enn strangari kröfur til málsmeðferðar. Beri þá almennt að greina aðila frá því hvaða sakir á hann eru bornar og hvaða gögn liggja fyrir í málinu. Jafnframt beri að veita honum aðgang að gögnum máls og hæfilegan tíma til þess að kynna sér þau og koma að andmælum.

Auk þess gerir kærandi athugasemdir við að þau gögn sem afhent voru hafi verið ófullkomin og langt frá því að vera ítarleg. Ekki sé veittur aðgangur að skýrslum lögreglumanna þeirra sem tóku þátt í aðgerðum og ekki liggur fyrir framburður þeirra allra. Yfirmenn rannsóknarinnar hafi farið þá leið að taka sjálfir saman og útbúa skýrslu þá sem fylgir málinu. Fyrir liggi gögn þar sem hluti lögreglumanna lýsir atburðarásinni en engar lýsingar starfsmanna séu þar til grundvallar, engin gögn úr myndbandsvélum sem lögreglan lagði hald á og engin frumskýrsla lögreglu á vettvangi. Þá sé samantektarskýrsla lögreglu ekki mjög ítarleg miðað við að ríflega 40 lögreglumenn tóku þátt í aðgerðum gagnvart stað kæranda og niðurstöðu getið á einni A4 síðu og engin brot hafi verið skráð eftir rannsókn á myndavélabúnaði staðarins.

Brot á upplýsingarétti í 15. gr. ssl.

Samkvæmt 15. gr. stjórnsýslulaga á aðili rétt á því að kynna sér skjöl og önnur gögn er máls hans varða. Kærandi tekur fram að hann hafi ekki fengið öll gögn málsins heldur aðeins samanklippta skýrslu rannsóknar opinbers máls og telur kærandi því að 3. mgr. 15. gr. laga nr. 85/2007 sem tiltekur að ákvæðið taki ekki til rannsóknar sakamáls girði ekki fyrir rétt hans til þess að fá aðgang að gögnum í tengslum við stjórnsýslumálið sem hér er til úrlausnar heldur aðeins að hann geti ekki nálgast gögn úr opinbera málinu í gegnum ákvæði stjórnsýslulaga.

Því sé vandséð hvernig hægt er að taka stjórnvaldsákvörðun í máli kæranda fyrr en mögulegt er að halda uppi eðlilegum andmælum.

Vanhæfi skv. 3. gr. ssl

Kærandi bendir á að í gögnum málsins komi fram að meðal þeirra sem tóku þátt í tálbeituaðgerð lögreglu hafi verið [Z], löglærður fulltrúi, og ætla megi að viðkomandi sé vitni að ætluðum brotum enda er á framburði hans byggt.

Þar sem lögregla nafngreini ekki þá aðila sem tóku þátt í tálbeitugerðum lögreglu megi kærandi ætla að allir löglærðir fulltrúar LRH séu vanhæfir til þess að taka ákvörðun í umræddu máli.

Á grundvelli 3. gr. stjórnsýslulaganna segir að starfsmaður sé vanhæfur til meðferðar máls ef hann er aðili þess eða ef, að öðru leyti, ástæður eru til að draga óhlutdrægni hans í efa með réttu. Kærandi telur að LRH hafi í úrskurði sínum ekki brugðist við þessum málatilbúnaði og því sé ljóst að hæfisreglur stjórnsýsluréttarins séu brotnar meðan möguleiki er fyrir hendi að sami starfsmaður hafi tekið þátt í tálbeituaðgerðinni og skrifaði úrskurð embættisins.

IV. Málsástæður og lagarök lögreglustjórans á höfuðborgarsvæðinu.

Í umsögn lögreglustjórans á höfuðborgarsvæðinu kemur fram að þegar hafi verið fjallað um helstu málsástæður kæranda í hinum kærða úrskurði, svo sem um brot á meginreglum stjórnsýsluréttarins.

Sérstaklega er þó fjallað um meint brot gegn meðalhófsreglu stjórnsýslulaga þar sem notuð hafi verið harkalegri úrræði en efni standa til. Lögreglan tiltekur að um hafi verið að ræða alvarleg og ítrekuð brot og að samkvæmt lokamálslið 3. mgr. 15. gr. laga nr. 85/2007 sé skýr heimild til þess að svipta leyfishafa leyfinu að fullu við slíkar aðstæður.

Rannsókn lögreglu hafi leitt í ljós að greiðslur fyrir það sem í boði var runnu til kæranda þar á meðal greiðslur fyrir einkatíma (private time) samkvæmt verðskrá staðarins eða einkadans með stúlkum sem störfuðu á staðnum þar sem þær fækkuðu fötum fyrir framan viðskiptavini í rýmum sem lokað var af með færanlegum skilrúmum. Því sé fullljóst að á skemmtistaðnum fór fram starfsemi sem braut í bága við skýrt bann við nektarsýningum í 4. mgr. 4. gr. laga nr. 85/2007.

Þá kemur einnig fram að til rannsóknar séu grunsemdir um brot á öðrum lögum, m.a. að rekstraraðili hafi haft milligöngu um vændi. Það hafi því verið í fullu samræmi við eðli og alvarleika brotanna að beita úrræði 3. mgr. 15. gr. laganna til að stöðva starfsemina strax og geti það ekki falið í sér brot gegn meðalhófsreglu.

Lögreglan hafnar þeim röksemdum kæranda að rannsókn í sakamáli sem ekki er lokið geti ekki verið grundvöllur stjórnvaldsákvörðunar enda hafi við rannsókn berlega komið í ljós að háttsemi starfsmannanna fól í sér brot gegn 4. mgr. 4. gr. Um það vísast nánar til skýrslu lögreglunnar (samantektarskýrslunnar). Jafnframt sé þátttaka kæranda og ábyrgð á þeim brotum að fullu upplýst samkvæmt gögnum málsins. Málið sé því fullrannsakað að þessu leyti og fullgildur grundvöllur til ákvörðunar í umræddu stjórnsýslumáli.

Í umsögn lögreglunnar kemur einnig fram að embættið telji fullyrðingu kæranda um að gögn málsins hafi verið óburðug og greinilega sérvalin eigi ekki við nein rök að styðjast. Skýrsla lögreglunnar sé ítarleg og ekkert þar undan skilið. Skilmerkilega sé greint frá þeim brotum í skýrslunni sem eru grundvöllur þeirrar ákvörðunar embættisins að svipta kæranda rekstrarleyfi. Sá frestur sem veittur var til andmæla getur ekki talist á nokkurn hátt óeðlilegur eða óvenjulega skammur með hliðsjón af alvarleika málsins.

Hvað varðar þá málsástæðu kæranda að hæfisreglur 3. gr. hafi verið brotnar og allir löglærðir fulltrúar embættisins séu vanhæfir til ákvarðanatöku vísar LRH í rökstuðning með úrskurði sínum. Þar kemur fram slíkar fullyrðingar um vanhæfi eigi sér ekki nokkra stoð í ákvæðum stjórnsýslulaga eða kenningum fræðimanna á því sviði.

Hvað varðar fullyrðingar kæranda um að málsmeðferð lögreglunnar á staðnum hafi verið ólögmætar segir í umsögn að beitt hafi verið tálbeituaðgerð á grundvelli reglna nr. 516/2011 um sérstakar aðgerðir lögreglu við rannsókn sakamála í því skyni að sannreyna hvort á staðnum færi fram milliganga um vændi. Við þá aðgerð hafi komið í ljós að á staðnum fór einnig fram starfsemi sem brýtur í bága við ákvæði 4. mgr. 4. gr. laga nr. 85/2007. Tekin hafi verið saman sérstök skýrsla um þau brot sem ákvörðunin byggist á og er hún hluti stjórnsýslumálsins. Enn fremur kemur fram að lögreglan hafi, samkvæmt áðurnefndum reglum, skýra heimild til þess að beita tilgreindum rannsóknaraðferðum í tengslum við rannsóknir mála sem talin eru upp í reglunum, þar á meðal að kaupa ólöglegan varning eða þjónustu eins og skýrt er tekið fram í 4. gr. reglnanna. Allar rannsóknaraðgerðir lögreglu hafi því verið í samræmi við lög um meðferð sakamála og áðurnefndar reglur. Jafnframt er bent á að lögreglan hefur skyldur sem eftirlitsaðili með rekstrarleyfishöfum samkvæmt lögum nr. 85/2007 og er ekki á nokkurn hátt óeðlilegt að byggt sé á upplýsingum sem koma fram við rannsókn sakamáls við ákvörðun í stjórnsýslumáli samkvæmt þeim lögum.

Þannig telur lögreglan ljóst að kærandi hafi brotið gróflega gegn ákvæðum 4. mgr. 4. gr. og voru brotin alvarleg og ítrekuð og því hafi ekki verið grundvöllur fyrir beitingu vægari úrræða en gert var. Ákvörðunin um að svipta kæranda rekstrarleyfi sínu var tekin á grundvelli lögmætra og málefnanlegra sjónarmiða og var málsmeðferðin í fullu samræmi við ákvæði stjórnsýslulaga.

V. Afstaða kæranda til umsagnar lögreglustjórans á höfuðborgarsvæðinu

Í bréfi kæranda til ráðuneytisins í framhaldi af umsögn LRH kemur fram að kærandi ítreki að brotið hafið verið á andmælarétti hans með þeim óeðlilega skamma fresti sem veittur var miðað við umfang málsins og þá hagsmuni sem eru undir.

Auk þess ítrekar kærandi brot gegn meðalhófsreglunni þar sem ekki hafi verið nægilega sýnt fram á brot gegn lögum nr. 85/2007 og að einungis sé byggt á framburði lögreglumanna úr vafasamri tálbeituaðgerð sem sé í besta falli óáreiðanlegur.

Hvað varðar rannsóknarregluna hafnar kærandi því að málið geti talist fullrannsakað og vísar sérstaklega til samantektarskýrslunnar sem unnin var 13. nóvember eða rúmum tveimur vikum eftir lögregluaðgerðina. Slík skýrsla geti ekki orðið grundvöllur að upplýstri ákvörðun. Engin önnur gögn liggi fyrir í málinu og því beri ákvörðun lögreglunnar öll merki geðþóttaákvörðunar.

Þá tiltekur kærandi að ekki hafi verið lögð fram nein gögn sem sýni fram á að kærandi hafi ítrekað brotið gegn 4. mgr. 4. gr. laga nr. 85/2007. Slíkt sýni hversu óburðug gögn lögreglu séu og ítrekað hafi erindum lögmanna um upplýsingar ekki verið svarað.

Kærandi segir einnig að lögreglan víki sér ennþá undan því að svara til hvaða löglærði fulltrúi embættisins tók þátt í aðgerðum lögreglu og segir að þann vafa sem þetta skapar beri að túlka þannig að hæfisreglur stjórnsýslulaga hafi í raun verið brotnar.

Þá bendir kærandi á að í 3. gr. reglugerðar nr. 516/2011 um sérstakar aðferðir og aðgerðir lögreglu við rannsókn sakamála komi fram að rannsóknarúrræðum verði ekki beitt ef það kallar fram refsiverða háttsemi sem ella hefði ekki verið framin. Í skýrslum lögreglunnar hafi komið fram að þeim hefði verið tjáð að það færi gegn reglum staðarins að fækka fötum. Engu að síður hafi lögreglan ítrekað boðið fjármuni fyrir slíkt og hækkað boð sín verulega. Kærandi bendir á að með því hafi lögreglan farið gegn fyrirmælum áðurnefndrar reglugerðar. 

Þá hafi lögreglan ekki gert nokkra tilraun til þess að skýra efni myndbandsupptaka né heldur embættið því fram að lögreglumenn hafi þóst drekka áfengi á staðnum.

Að lokum er ítrekað það mat kæranda að úrskurður LRH sé byggður á ómálefnalegum og ósönnum staðhæfingum. Aðgerðir lögreglu fari gegn stjórnarskrárvörðum rétti kæranda og hafi valdið honum stórtjóni.

VI. Niðurstaða ráðuneytisins. 

Stjórnsýslukæran sem hér er til meðferðar barst ráðuneytinu innan kærufrests, gagnaöflun er lokið, málið telst nægilega upplýst og er því tekið til úrskurðar. 

Eins og fram hefur komið krefst kærandi þess að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi.

Verður í úrskurði þessum fyrst fjallað um meint brot lögreglustjórans á höfuðborgarsvæðinu á ákvæðum stjórnsýslulaga og síðan fjallað um meintar ólögmætar aðgerðir lögreglunnar.

Rannsóknarregla 10. gr. stjórnsýslulaga

Kærandi telur að umrætt mál hafi ekki verið nægilega rannsakað áður en úrskurður var kveðinn upp og sú skylda hvíli á stjórnvöldum að sjá til þess að eigin frumkvæði að málsatvik stjórnsýslumáls séu nægilega upplýst áður en ákvörðun er tekin. Það er mat ráðuneytisins að út frá gögnum málsins verði ekki annað ráðið en að lögregla hafi sinnt rannsóknarskyldu sinni í málinu með tveimur sértækum rannsóknaraðgerðum 11. og 25. október 2013 þar sem fjöldi lögreglumanna tók þátt.

Meðalhófsregla 12. gr. stjórnsýslulaga.

Þá telur kærandi að við meðferð málsins hjá lögreglu hafi embættið brotið meðalhófsreglu stjórnsýslulaganna með því að nota harkalegri úrræði en efni hafi staðið til. Embættið hafi lokað umræddum skemmtistað í stað þess að beita varlegri úrræðum til þess að byrja með, svo sem áminningum eða tímabundinni sviptingu. 

Umrædd lög um veitingastaði, gististaði og skemmtanahald, nr. 85/2007, heimila sviptingu leyfis tímabundið og sviptingu að fullu þegar brot eru ítrekuð. Ráðuneytið telur að þar sem lögreglan varð vör við brot í starfsemi í báðum rannsóknaraðgerðum sínum og með vísan til þess að um er að ræða alvarleg brot á áðurnefndum lögum og brot sem einnig geta varðað við almenn hegningarlög sé ekki ástæða til þess að gera athugasemdir við framkvæmd lögreglunnar. Þannig hafi ekki verið um að ræða brot gegn meðalhófsreglunni í 12. gr. ssl.

Andmælaréttur (13.gr.ssl.) og upplýsingaréttur (15.gr.ssl.)

Kærandi telur að embætti lögreglustjórans á höfuðborgarsvæðinu hafi brotið andmælareglu 13. gr. stjórnsýslulaganna og upplýsingareglu 15. gr. sömu laga með því að hafa veitt kæranda of stuttan tíma til þess að nýta andmælarétt sinn og eins með því að veita kæranda ekki nægar upplýsingar og gögn um málið.

Ráðuneytið tekur undir með kæranda og telur að í ljósi alvarleika brotsins og þess að um ótímabundna sviptingu var að ræða hefði verið rétt að veita kæranda rýmri frest til þess að bregðast við og senda athugasemdir sínar. Auk þess hefðu nánari upplýsingar mátt fylgja með kynningu embættisins á fyrirhugaðri ákvörðun sinni. Þess ber þó að geta að embætti lögreglustjórans á höfuðborgarsvæðinu brást rétt við og framlengdi frestinn til andmæla. Ráðuneytið telur því ekki að þessir annmarkar á málsmeðferð leið til ógildingar úrskurðarins sem slíks. 

Hæfisreglur stjórnsýslulaga.

Þá gerir kærandi athugasemdir við að hæfisreglur 3. gr. stjórnsýslulaga hafi verið brotnar þar sem allir löglærðir fulltrúar hjá LRH hafi verið vanhæfir til ákvarðanatöku í málinu á þeim grundvelli að einn ótilgreindur löglærður fulltrúi hafi verið viðstaddur aðgerðir á umræddum skemmtistað.

Í 6. tl. 3. gr. ssl segir að aðili teljist vanhæfur ef að öðru leyti eru fyrir hendi þær aðstæður sem eru fallnar til þess að draga óhlutdrægni hans í efa með réttu. Hér er um að ræða hina svokölluðu matskenndu hæfisreglu stjórnsýslulaganna en í bók sinni, Stjórnsýslulögin (Stjórnsýslulögin, skýringarrit. Forsætisráðuneytið, Reykjavík, 1994, bls. 72-73) , skrifar Páll Hreinsson að til að starfsmaður teljist vanhæfur á grundvelli hinnar matskenndu hæfisreglu 6. tl. verði yfirleitt að gera þá kröfu að hann eigi einstaklegra hagsmuna að gæta af úrlausn málsins, svo sem ágóða, tap eða óhagræði. Þá segir einnig að eðli og vægi hagsmunanna verði að vera með þeim hætti að almennt verði talin hætta á að ómálefnaleg sjónarmið geti haft áhrif á ákvörðun í málinu. Þannig þurfi að meta hverju sinni, miðað við allar aðstæður, hvort hagsmunir séu einstaklegir, hversu verulegir þeir séu og hversu náið þeir tengist starfsmanninum og úrlausnarefni málsins. Enn fremur er fjallað um hina matskenndu hæfisreglu í 26. kafla bókar Páls, Hæfisreglum stjórnsýslulaganna (Bókaútgáfan Codex, Reykjavík, 2005, bls. 675 – 708). Þar er í kafla 26.3. fjallað um hæfi starfsmanns þegar hann hefur áður tekið afstöðu til málsins sem um ræðir í öðru starfi. Þar kemur fram að í athugasemdum með 3. gr. ssl. sé tekið fram að ákvæði greinarinnar komi ekki alltaf í veg fyrir að sami maður geti fjallað um sömu mál í tveimur störfum. Séu störfin ekki í stjórnsýslusambandi og umfjöllun og meðferð í öðru starfinu verður ekki talin til eftirlits eða endurskoðunar í þágu réttaröryggis á þeim málum sem falla undir hitt starfið, getur sami maður fjallað um málið í báðum störfum þrátt fyrir ákvæði 4. og 6. tl. 1. mgr. 3. gr. ssl. Páll rekur enn fremur að starfsmaður geti það sem minna er, þ.e. rannsakað mál í einu starfi og komið að úrlausn þess í öðru starfi sbr. álit umboðsmanns Alþingis nr. 188/1989 þar sem kvartað var yfir því að sami starfsmaður Sauðfjárveikivarna sem hafði með höndum rannsóknir og greiningu á sýnum, hefði jafnframt komið fram fyrir hönd sauðfjársjúkdómanefndar og Sauðfjárveikivarna sem talsmaður niðurskurðar á einstökum bæjum og við umfjöllun um samþykktir sauðfjársjúkdómanefndar (sjá Hæfisreglur stjórnsýsluréttarins, bls 683-684). Umboðsmaður taldi að þarna hefðu hæfisreglur ekki verið brotnar.

LRH hefur ekki staðfest að umræddur löglærður fulltrúi sem var viðstaddur rannsóknaraðgerðirnar hafi komið að ákvörðun um sviptingu leyfisins.

Á grundvelli ofangreinds og þar sem störfin tvö, lögreglustarf og starf löglærðs fulltrúa hjá lögregluembættinu, eru ekki í stjórnsýslusambandi og þar sem umfjöllun og meðferð í öðru starfinu verði ekki talin til eftirlits eða endurskoðunar í þágu réttaröryggis í þeim málum sem falla undir hitt, verður ekki talið að aðkoma löglærðs fulltrúa að rannsókn málsins geri það að verkum að hann sé ekki hæfur til þess að vinna að því áfram sem löglærður fulltrúi hjá lögregluembættinu.

Ráðuneytið telur enn fremur ólíklegt að til staðar hafi verið einstaklegir hagsmunir hins löglærða fulltrúa af ákvörðun í málinu og því teljist ekki hafa verið hætta á að ómálefnaleg sjónarmið hafi haft áhrif á ákvörðun í málinu.

Verður því ekki talið að sá möguleiki að löglærður fulltrúi sem viðstaddur var rannsókn málsins hafi einnig verið viðriðinn ákvörðun um sviptingu leiði til þess að umræddur aðili teljist vanhæfur til þess að koma að ákvörðunartöku á sama stjórnsýslustigi.

Aðgerðir lögreglu

Kærandi heldur því fram að stjórnvaldsákvörðun lögreglustjóraembættisins sé ógild þar sem hún byggist á ólögmætri aðgerð, nánar tiltekið á tálbeituaðgerðum lögreglunnar á höfuðborgarsvæðinu þann 11. og 25. október 2013. 

Við aðgerðir lögreglu ofangreinda daga var byggt á reglum nr. 516/2011 um sérstakar aðferðir og aðgerðir lögreglu við rannsókn sakamála. Þeim skal aðeins beitt þegar um er að ræða rannsókn á sakamálum skv. 89. gr. laga um meðferð sakamála nr. 88/2008.

Í gögnum málsins kemur fram að lögreglan hafi á þessum tíma haft til meðferðar sakamálarannsókn vegna upplýsinga og rökstudds gruns um að á veitingastað kæranda fari fram refsivert athæfi, nánar tiltekið kaup og milliganga um vændi.

Ráðuneytið telur sig ekki geta úrskurðað svo að aðgerðir lögreglu á grundvelli laga um meðferð sakamála hafi verið ólögmætar enda var á þessum tíma sannanlega verið að rannsaka möguleg refsiverð brot í starfsemi staðarins og af hálfu stjórnenda staðarins. Kærandi heldur því enn fremur fram að lögregla hafi gengið lengra en eðlilegt geti talist í tálbeituaðgerðum sínum svo sem með því að kalla fram refsiverða háttsemi sem annars hefði ekki verið framin. Um þessi mörk telur ráðuneytið sér ekki rétt að úrskurða enda sæta tálbeituaðgerðir sem slíkar kæru til Ríkissaksóknara.

Í tengslum við rannsókn lögreglu komu fram upplýsingar um brot á 4. mgr. 4. gr. laga um veitingastaði, gististaði og skemmtanahald, nr. 85/2007. Slíkar upplýsingar koma fram í skýrslum lögreglumanna sem tóku þátt í tálbeituaðgerðinni og eins í samantektarskýrslu sem sérstaklega var unnin vegna sviptingar á rekstrarleyfi. Af gögnum málsins má ráða að sannanlega hafi verið hægt að kaupa nektardans á veitingastað kæranda, í lokuðu eða afstúkuðu rými með kaupum á áfengi. Þá kom líka fram að greiðslur fóru gegnum kortakerfi kæranda og til hans beint.

Af þessu og fyrri úrskurðum ráðuneytisins í málum af svipuðum toga má ráða að hafið sé yfir eðlilegan vafa að um brot á 4. mgr. 4. gr. laga um veitingastaði, gististaði og skemmtanahald hafi verið að ræða.

Ráðuneytið telur að lögreglu hafi verið heimilt að nota, við ákvarðantöku sína, upplýsingar úr gögnum sem aflað var á grundvelli almennra lögregluaðgerða á grundvelli lögreglulaga nr. 90/1996 og á grundvelli eftirlitsheimilda með veitingastöðum, gististöðum og skemmtanahaldi sbr. álit umboðsmanns Alþingis í máli nr. 6259/2010.

Ráðuneytið telur enn fremur, að teknu tilliti til markmiða laga nr. 85/2007, markmiða laga nr. 88/2008 og þess að ákvæði 4. mgr. 4. gr. getur ekki talist efnislega óskylt ákvæðum í hegningarlögum um kaup og milligöngu um vændi, þá hafi leyfisveitanda einnig verið heimilt að nýta upplýsingar sem fengust með áðurnefndri tálbeituaðgerð lögreglustjórans á höfuðborgarsvæðinu þegar metið var hvort að ákvæði 4. mgr. 4. gr. laga nr. 85/2007 ættu við um starfsemi kæranda.

Í ljósi alls ofangreinds telur ráðuneytið að niðurstaða lögreglustjórans á höfuðborgarsvæðinu um að svipta kæranda rekstrarleyfi hafi verið tekin á lögmætan hátt og á grundvelli málefnalegra sjónarmiða. Þó ber að halda því til haga að vanda hefði mátt meðferð málsins betur með tilliti til ákvæða stjórnsýslulaga og í ljósi þeirra íþyngjandi úrræða sem var beitt. Að mati ráðuneytisins er hins vegar ekki um svo verulegan ágalla á málsmeðferðinni að ræða að það valdi því að hinn kærði úrskurður lögreglustjórans verði ógildur.

Úrskurðarorð

Hinn kærði úrskurður lögreglustjórans á höfuðborgarsvæðinu frá 5. desember 2013 um að svipta skuli [Y] rekstrarleyfi fyrir veitingastað í flokki III við [V], er staðfestur.